Sevilla 14 de mayo de 2018
JA/MF-C/150
Sección: Gerencia
Muy Srs. nuestros:
Recientemente la Agencia de Puertos de Andalucía ha promovido la licitación y contratación de las obras consistentes en la “Reparación del dique de abrigo del Puerto de Garrucha”, por un valor estimado de 2.083.050 euros, IVA excluido, que incorpora como criterios cualitativos de adjudicación,
- la contratación de personas desempleadas pertenecientes a colectivos con especiales dificultades de inserción en el mercado laboral, por encima de la condición especial establecida en la cláusula 10ª y en el Anexo 17 del pliego (Contratación de una persona), asignando 3 puntos a la contratación de cada persona adicional a dicha condición, con un máximo susceptible de valoración de tres personas;
- la designación de una mujer para el puesto de Jefa de Obra, asignando una puntuación máxima de 5 puntos (El pliego aclara que si la designación comporta una contratación que además recaiga en una mujer integrada en alguno de los colectivos del criterio anterior, no cabe acumular la puntuación);
Aunque la Dirección General de Patrimonio no ha aprobado un pliego tipo adaptado a las determinaciones de la LCSP, ello no supone un obstáculo para que los órganos de contratación puedan aplicar los criterios de selección y de adjudicación que la misma establece (La nueva LCSP es consecuencia de la transposición al derecho nacional de la Directiva 2014/24/UE, por lo que incluso en el supuesto de que todavía no se encontrara vigente serían aplicables también dichos criterios debido al efecto directo de la normativa europea, que opera por el solo hecho de haberse superado el plazo para su transposición).
La contratación administrativa: herramienta para la consecución de objetivos sociales comunes. Como ya tuvimos ocasión de exponer al comentar las nuevas determinaciones de la LCSP, uno de los cambios introducidos es el relativo a la exigencia de implementar en el ámbito de la contratación administrativa medidas de política, tanto nacional como europea, en materia social, medioambiental, de innovación y desarrollo, en apoyo de objetivos sociales comunes. Así, el artículo 1.3 de la misma dispone que “…en toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarden relación con el objeto del contrato y en la convicción de que su inclusión permite conseguir una mejor relación calidadprecio…”; criterios cualitativos que en el caso de los aspectos medioambientales pueden referirse
- a la reducción del nivelo de emisión de gases de efecto invernadero;
- al empleo de medidas de ahorro y eficiencia energética y a la utilización de energías procedentes de fuentes renovables durante la ejecución del contrato;
- y/o al mantenimiento o mejora de los recursos naturales que puedan verse afectados por la ejecución del contrato;
En cuanto a los criterios referidos a los aspectos sociales, se contemplan la contratación de un mayor número de personas para la ejecución del contrato así como el fomento de la contratación femenina, entre otros (Artículo 145.2 de la LCSP).
La aplicación de estos criterios cualitativos no queda al arbitrio de los órganos de contratación, sino que deben ser formulados con sujeción a los principios de igualdad, no discriminación y de proporcionalidad, evitando de esta forma los riesgos de una libertad de decisión ilimitada. Por otra parte, con su inclusión se pretende también acotar las ofertas anormalmente bajas, imponiendo a los órganos de contratación la obligación de rechazarlas cuando comprueben que lo son en tanto en cuanto no cumplan las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral.(Artículos 149.4 y 201 de la LCSP).
La LCSP contempla otra serie de criterios específicos aplicables cuando se produzca un empate entre dos o más ofertas. En concreto, y en defecto de previsión en los pliegos, el empate se resolverá mediante la aplicación por orden de los siguientes criterios sociales, referidos al momento de finalizar el plazo de presentación de ofertas (Artículo 147), a saber:
- mayor porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión
social;
- menor porcentaje de contratos temporales en la plantilla;
Expuesto cuanto antecede, es inevitable valorar en qué medida los criterios de adjudicación incluidos por la Agencia de Puertos de Andalucía responden a los objetivos generales que se propugnan por la LCSP.
Inclusión de cláusulas sociales: premisas generales. La introducción en los pliegos de condiciones de cláusulas sociales ha sido una posibilidad contemplada por las distintas disposiciones generales de contratación administrativa y directivas comunitarias, sin que las sucesivas regulaciones hayan experimentado cambios sustanciales de índole material o formal. En todo caso, algunas modulaciones para ajustar sus determinaciones a los principios inspiradores de normas dictadas para favorecer a ciertas categorías de población especialmente desfavorecida, caso de las introducidas con motivo de la ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en situación de Dependencia, que recoge algunas medidas favorecedoras de la participación del “tercer sector” en los servicios y prestaciones de promoción de la autonomía personal y atención a la situación de dependencia.
En la esfera del derecho comunitario el primer antecedente aparece constituido por el Dictamen aprobado en mayo de 1997 por el Comité Económico y Social de la UE (El artículo 153 del Tratado Constitutivo de la Unión recoge la lucha contra la exclusión social como uno de los seis objetivos de la política social de la Unión Europea), en el que se afirmaba que “…una política europea en materia de contratos públicos de obras debería reforzar el concepto de mejor oferta o económicamente más ventajosa, ya que el criterio del precio no es el único determinante. Teniendo en cuenta las prioridades comunitarias, especialmente en materia social, las autoridades públicas adjudicatarias podrán integrar estas preocupaciones en los contratos que realicen”.
La Comisión Europea concretó el alcance de esta declaración en sus Comunicaciones Interpretativas de 11 de marzo de 1998 y 15 de octubre de 2001 (Se adoptaron para dar respuesta a un vacío normativo), en las que admite el uso de cláusulas sociales como medio que demuestre la capacidad técnica, incluso como criterio de adjudicación siempre que comporten una ventaja económica y estén vinculadas al objeto del contrato, y no tengan un efecto discriminatorio directo o indirecto sobre las empresas licitadoras. Ya entonces se contemplaba la opción de incluirlas como condiciones en la ejecución del contrato.
Siguiendo los criterios recogidos en la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia Europeo, la Directiva 2004/18/CE fue la primera que abordó la incorporación de éste tipo de cláusulas, al regular los requisitos formales y materiales que debían observar los órganos de contratación. Asimismo, recogía la llamada “reserva de participación” a favor de entidades vinculadas con la ejecución de programas de inserción y reinserción social (Personas con discapacidad; desempleados de larga duración; jóvenes en riesgo de exclusión social; drogodependientes; alcohólicos; menores provenientes de centros de internamiento; etcétera), así como la inclusión de las llamadas “condiciones especiales de ejecución (“Los poderes adjudicadores podrán exigir condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato siempre que éstas sean compatibles con el Derecho Comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones. Las condiciones en que se ejecute un contrato podrán referirse, en especial, a consideraciones de tipo social o medioambiental).
Más recientemente las Directivas 2014/24/CE y 2014/25/CE, que reproducen la regulación contenida en la Directiva 2004/18/CE, precisan con más detalle los criterios que deben valorar los órganos de contratación para la incorporación de ciertas condiciones como cláusulas especiales de ejecución de los contratos (Deben referirse a consideraciones relativas a la economía, la innovación, al medio ambiente, al ámbito social o al empleo).
Por lo que se refiere a la legislación nacional, la problemática fue abordada por vez primera en la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, fruto de la trasposición de la Directiva 2004/18/CE. En su exposición de motivos el legislador afirmaba que la introducción de condiciones de tipo social y medioambiental prefigura una estructura orientada a incorporar pautas de adecuación de los contratos a nuevos requerimientos éticos y sociales (Se ha ido modulando en función de los principios que han inspirado la legislación específica reguladora de tales condiciones).
En el ámbito autonómico también se han promovido algunas iniciativas, caso del Decreto 213/1998 aprobado por la Comunidad Autónoma de Madrid, que estableció como criterio de baremación la estabilidad en el empleo o la integración social de personas minusválidas como criterio preferente de adjudicación caso de igualdad de las ofertas (El primero fue calificado por la Comisión Europea contrario a la normativa comunitaria). También el Gobierno de la Generalitat de Cataluña elaboró en diciembre de 2009 un catálogo de medidas sociales y de fomento de la ocupación, aprobado por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña en marzo de 2010 (El Plan de Gobierno para el período 2011‐2014 contemplaba la actualización de las medidas a implementar como cláusulas sociales, del que deriva la Guía aprobada en noviembre de 2012).
En el caso de la Administración Local existen algunas experiencias, como las protagonizadas por los Ayuntamientos de Bilbao, Gerona, Getxo y Pamplona, que datan del año 1999, o las iniciativas promovidas por el Ayuntamiento de Sevilla sobre las que se pronunció el Consejo Consultivo de Andalucía propuso en sus Dictámenes 146/2004 y 453/2006.
Por tanto, pese a que la iniciativa pueda parecer novedosa en realidad existe una amplia doctrina administrativa y judicial sobre la materia, fruto precisamente de la problemática que ha generado su implantación. En este sentido, son numerosos los pronunciamientos de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, de los Tribunales de Justicia, en especial de la Unión Europea y, más recientemente, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que confieren una preeminencia especial a la “necesidad de garantizar la transparencia de la contratación administrativa como medio para lograr la objetividad de la actividad administrativa y el respeto a los principios de igualdad, no discriminación y libre concurrencia”, por lo que la inclusión de estas cláusulas, y consiguiente “socialización de la contratación pública”, no puede contradecir ninguno de ellos.
En este sentido, la nueva LCSP contiene en esta materia preceptos similares a los recogidos en las Directivas comunitarias, por lo que su aplicación debe acomodarse a lo dispuesto en éstas (Comunicación Interpretativa de la Comisión sobre la legislación comunitaria de contratos públicos, y la posibilidad de integrar aspectos sociales en dichos contratos, publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas C‐333, de 28 de noviembre de 2001). A tal efecto, hay que tener en cuenta las siguientes premisas generales:
- Que la contratación administrativa, además de garantizar que se cumplan los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, la igualdad de trato y no discriminación de las empresas licitadoras, debe asegurar una eficiente utilización de los recursos públicos que se destinen a la ejecución de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios.
- Que la previa definición de las necesidades a satisfacer constituye una exigencia de inexcusable observancia para la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.
- Que la libertad de pactos, cláusulas y condiciones, no es una potestad absoluta y/o discrecional, sino que debe responder al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración.
- Que las condiciones de capacidad y solvencia de las empresas, y los medios para su acreditación, tienen carácter tasado, debiendo estar vinculados al objeto del contrato y ser proporcionales al mismo.
- Que los criterios de valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa, cuando no se utilice como único criterio de adjudicación el del precio más bajo, deben responder a criterios directamente vinculados con el objeto del contrato, admitiéndose en todo caso la posibilidad de establecer ciertas características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a las necesidades de la población especialmente desfavorecida a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios, definidas previamente en las especificaciones del contrato.(Características asociados a la movilidad, la accesibilidad, o la formación e integración social, entre otras).
- Que la inclusión en los pliegos de condiciones de cláusulas sociales, bien como criterio de adjudicación en los supuestos que proceda, bien como condición especial de ejecución, debe justificarse, ya que la adjudicación debe ser siempre motivada, con expresión de las características y ventajas de la proposición del adjudicatario determinante de que haya sido seleccionada su oferta con preferencia a la presentada por los restantes licitadores cuyas ofertas hayan sido admitidas.
En definitiva, y a decir del Consejo Consultivo de Andalucía, ”…la utilización Instrumental de las cláusulas sociales no debe hacerse en detrimento de los principios rectores de la contratación administrativa, sino que resulta obligado buscar el equilibrio y proporcionalidad de los medidas de referencia, amparando los objetivos y reglas fundamentales definidos por las directivas comunitarias y el legislador básico y la eficacia práctica de tales cláusulas, que no han de desvirtuar la esencia de toda contratación administrativa, que no es otra sin o realizar las obras en las mejores condiciones, todo lo cual redunda en el cumplimiento eficaz y eficiente de las obligaciones de la Administración para con los ciudadanos…”.
Sobre la contratación de un mayor número de personas. Esta concreta cláusula, se aplique como criterio de selección o de adjudicación, ha generado no pocos conflictos por tratarse de una obligación cuya naturaleza no es económica, y la mayor parte de las veces, caso de la incluida por la Agencia de Puertos de Andalucía, responde a una prestación desvinculada de las que constituyen el objeto del contrato en tanto en cuanto no guarda la necesaria coherencia con la naturaleza de la prestación o prestaciones a ejecutar, de la misma forma que tampoco se justifica la necesaria proporción con su duración y precio.
A modo de antecedente cabe citar la Sentencia de la Comisión contra la República de Francia, de 26 de septiembre de 2000 (Construcción de edificios escolares en la región Nord‐Pas‐de‐Calais), en la que se admite que los poderes adjudicadores puedan basarse en una condición vinculada a la lucha contra el desempleo, siempre que ésta respete los principios fundamentales del Derecho Comunitario y que los poderes adjudicadores tengan ante sí dos o más ofertas económicamente equivalentes.
De ahí que en la práctica se ha optado por incorporarlas como condiciones especiales de ejecución, ya que su eficacia como criterio cualitativo sobre la creación de empleo, y su estabilidad, es nula, por ineficiente, al no concurrir las circunstancias que aseguren la consecución de los objetivos que suelen esgrimirse para tratar de justificar su incorporación.
En este sentido, la importante reducción del gasto destinado a inversiones en infraestructuras, equipamientos, dotaciones, conservación y mantenimiento, rehabilitación vinculada a la eficiencia energética, y a la regeneración urbana, son en realidad el principal hándicap que dificulta el acceso al mercado del trabajo y la recuperación del empleo; situación que no va experimentar un cambio de tendencia por la aplicación de dicho criterio. Es más, se corre el riesgo de que los efectos que se consigan sean los contrarios, acentuando si cabe todavía más la precarización del empleo debido a la escasa duración del contrato, incrementándose de esta forma el índice promedio de temporalidad en el sector y en el conjunto de Andalucía.
En consecuencia, sería más coherente que dicho criterio pasara a tener la consideración de “condición especial de ejecución”, sobre la base de que un porcentaje de las nuevas contrataciones que deban realizarse se cubran con personas desempleadas de larga duración, sin que en ningún caso dicha condición pueda suponer una merma ni de las condiciones laborales ni de los derechos de los trabajadores existentes en la empresa. De no ser así entraríamos en una práctica diabólica al tener las empresas licitadoras que mantener un determinado porcentaje y/o número de puestos de trabajo vacante o sin cubrir para beneficiarse de la ventaja que representa la baremación de dicho criterio.
Por tanto, como criterio cualitativo de adjudicación carece de cobertura legal a tenor de los principios generales que rigen la contratación administrativa. Al respecto cabe citar la sentencia “Beentjes” dictada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, sobre la inclusión como criterio de adjudicación de una cláusula relativa al empleo de trabajadores en paro prolongado, en la que se afirma que “…tal requisito no guarda relación ni con la verificación de la aptitud de los contratistas por su capacidad económica, financiera y técnica, ni con los criterios de adjudicación del contrato a que alude el artículo 29 de la Directiva…” (Se refiere a la Directiva 93/37/CE).
Finalmente es preciso llamar la atención sobre la contradicción en que incurre la cláusula 10ª en conexión con los Anexos 7 y 17 del pliego, en la medida en que la condición especial de ejecución, con el carácter de obligación esencial, queda circunscrita sólo a la contratación de una persona desempleada de entre los colectivos con especiales dificultades de inserción en el mercado laboral, cuando en realidad debe ampliarse a las propuestas de contratación de cada persona adicional susceptible de baremación. De lo contrario, el incumplimiento de la propuesta carecería de consecuencias, hasta el punto de que ni siquiera sería susceptible de penalidad alguna.
Fomento de la contratación femenina: designación de una Jefa de Obra. Este concreto criterio debe insertarse en el ámbito de las actuaciones dirigidas a promover la igualdad efectiva entre hombres y mujeres. Así, el Estatuto de los Trabajadores prevé que a través de la negociación colectiva pueden establecerse medidas de acción positiva para favorecer el acceso de las mujeres a todas las profesiones, como por ejemplo el establecimiento de reservas y preferencias en las condiciones de contratación que no supongan una vulneración de los principios de igualdad y no discriminación, o, lo que es lo mismo, la preferencia en la contratación debe operar siempre y cuando concurra con carácter previo la igualdad de condiciones de idoneidad.
Para preservar también la igualdad efectiva de hombres y mujeres la ley 56/2013, de Empleo, prohíbe cualquier práctica que pueda suponer una discriminación en el acceso al empleo, caso de las ofertas referidas a uno de los sexos, salvo que se trate de un requisito profesional esencial y determinante de la actividad a desarrollar, y, en todo caso, la oferta referida a uno de los sexos basada en exigencias del puesto de trabajo relacionadas con el esfuerzo físico.
En el caso de la normativa específica que regula la igualdad y su incidencia en el ámbito de la contratación administrativa, la de carácter básico estatal dispone (Artículo 34) que, “…a la vista de la evolución e impacto de las políticas de igualdad en el ámbito laboral, el Consejo de Ministros determinará anualmente los contratos de la Administración General del Estado y de sus organismos públicos que obligatoriamente deberán incluir, entre sus condiciones de ejecución, medidas tendentes a promover la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, conforme a lo previsto en la legislación de contratos del sector público. Asimismo, podrá establecer, en su caso, las características de las condiciones que deban incluirse en los pliegos atendiendo a la naturaleza de los contratos”.
En el ámbito de la normativa autonómica cabe citar la ley de la Generalidad de Cataluña, de igualdad efectiva entre hombres y mujeres, que prevé la inclusión de cláusulas sociales en la contratación del sector público con el fin de promover la igualdad de trato y de oportunidades en el mercado laboral, como la incorporación de baremos de puntuación para las empresas que dispongan de planes de igualdad en el caso de que no estén obligadas por ley. En el caso de la legislación andaluza, reconoce una preferencia en la adjudicación en favor de las proposiciones realizadas por empresas que acrediten, en el momento de justificar su solvencia técnica y profesional, la gestión y desarrollo de medidas destinadas a lograr la igualdad de oportunidades.
La regulación expuesta, en coherencia con las premisas generales que deben servir de referencia para valorar la idoneidad de este concreto criterio cualitativo, deja meridianamente claro que en todo caso dicha condición puede operar cuando concurran dos o más ofertas económicamente ventajosas y equivalentes, y a los solos efectos de dirimir la adjudicación. La propia Comisión Europea, en su Comunicación
Interpretativa de 15 de octubre de 2001, ya declaró como incompatibles aquellos criterios que se refieran al grado en que los licitadores empleen a una determinada categoría de personas o apliquen un programa de promoción de la igualdad de oportunidades, esto es, de criterios ajenos al objeto del contrato o a las condiciones de ejecución del mismo.
En otro orden de cosas, se da la circunstancia de que el pliego no hace referencia a la cualificación profesional mínima exigible para el desempeño de las funciones y cometidos inherentes a dicho puesto de trabajo, o de un grado experiencia en obras de naturaleza análoga. Es verdad que en la cláusula 21.4 se habla de “técnico o técnicos con la titulación adecuada o, en su caso, la exigida en el Anexo 3”, pero la realidad es que nada se concreta pese a tratarse de un criterio cualitativo de adjudicación y al hecho de que se exija una solvencia complementaria y/o adicional a la clasificación requerida con el carácter de obligación esencial a los efectos del artículo 211 de la LCSP.
Por último, reiterar lo expuesto sobre la contradicción en que incurre la cláusula 10ª en conexión con los Anexos 7 y 17 del pliego.
A modo de conclusión, y aun cuando todo lo dicho no agota el estudio argumental los criterios o cláusulas de carácter social comentadas nada tienen que ver con las prestaciones objeto del contrato ni guardan relación con la necesidad social del mismo. Asimismo, la redacción del clausulado del pliego sobre este particular es confusa y contradictoria.
Llegado este punto, se sugiere remitir el presente informe a la persona responsable del órgano contratante y a la Dirección General del Patrimonio, y solicitar una reunión para abordar la necesaria clarificación de esta concreta materia, sin perjuicio de valorar otras gestiones. En este sentido, se ruega respuesta a la mayor brevedad.
En la confianza de que esta información, les sea de utilidad, les saludamos muy atentamente.
Fdo.: Juan Aguilera Ruiz